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疫情防控下政府采購面臨的八大法律問題剖析

作者:李世亮 鄧永嘉 發布于:2020-02-06 18:54:16 來源:政府采購信息網
  2020年1月,湖北省武漢市爆發了嚴重的新型冠狀病毒感染肺炎疫情(以下簡稱“新冠肺炎疫情”或“疫情”),且疫情蔓延至全國其他地區。鑒于目前新冠肺炎疫情的嚴峻形勢,根據中央及地方政府的各項要求,全國各地的單位均在不斷加強疫情的防控工作。為保證防控工作的順利開展,從財政部到省市財政部門均針對疫情防控期間的政府采購活動出臺了相應的規范性文件。
 
  國浩成都辦公室(以下簡稱“本所”)對上述規范性文件進行研究后,再結合長期為各級政府部門提供政府采購法律服務的經驗,現就新型冠狀病毒疫情防控形勢下政府采購的相關法律問題分析如下,供各方政府采購當事人及監管部門在決策時參考。
 
  關于“緊急采購”的相關問題
 
  為貫徹落實習近平總書記對新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控工作作出的重要指示批示精神,財政部辦公廳于2020年1月26日發布了《關于疫情防控采購便利化的通知》(以下簡稱《通知》),明確了“使用財政性資金采購疫情防控相關貨物、工程和服務的,應以滿足疫情防控工作需要為首要目標,建立采購‘綠色通道’,可不執行政府采購法規定的方式和程序,采購進口物資無需審批”。
 
  各省市財政部門也相繼針對疫情防控期間的政府采購活動出臺了文件,如四川省財政廳在《四川省財政廳關于新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作實行緊急采購的通知》中也明確了“在新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作中,四川省各級國家機關、事業單位和團體組織(以下簡稱采購單位),使用財政性資金采購新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作有關貨物、工程和服務的,可以實行緊急采購”。
 
  根據上述規范性文件可以確定,凡是使用財政性資金采購新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作有關貨物、工程和服務的,皆屬于《政府采購法》第八十五條“緊急采購”的情形。雖然“緊急采購”不適用《政府采購法》及《政府采購法實施條例》等法律法規,可不執行政府采購法規定的方式和程序,但本所認為采購人應當注意以下法律風險:
 
  1、采購人應嚴格把控“新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作有關貨物、工程和服務”的范圍,切忌以新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作為名違反政府采購規定實施其他采購。
 
  2、采購人在“緊急采購”中,應同樣參照《政府采購法》及《政府采購法實施條例》等法律法規的規定,嚴格完成履約驗收工作,并加強疫情防控采購項目采購文件和憑據的管理,留存備查。
 
  3、采購人在“緊急采購”中,如遇采購標的所涉價格畸高或畸低的,在采購前應當主動向監管部門請示匯報后再行采購。
 
  關于未開標、評標的政府采購項目的相關問題
 
  經查詢各省市政府采購官網后發現,各省市均針對疫情防控期間的政府采購活動發布了相關通知,比如四川省發布了《四川省財政廳關于疫情防控期間暫停政府采購開標評審活動的通知》,明確暫停政府采購項目的開標、評審、專家抽?。ê栌茫┕ぷ??;謴蜁r間將通過“四川政府采購網”另行通知。
 
  本所認為就未完成開標、評標工作的政府采購項目按各自所屬地區的規定執行即可。
 
  關于已完成開標、評標工作,但未簽訂

  《政府采購合同》的政府采購項目的相關問題
 
 ?。ㄒ唬┤绮少徣蝿瘴慈∠?,則應依法繼續開展采購活動
 
  根據《國務院辦公廳關于延長2020年春節假期的通知》第一條,“延長2020年春節假期至2月2日(農歷正月初九,星期日),2月3日(星期一)起正常上班。”2020年2月3日即為春節假期后的第一個工作日,采購人應從2月3日起恢復法定期間的計算,按《政府采購法》及《政府采購法實施條例》等法律法規的規定在法定期間內完成中標通知書發放、發布中標公告以及簽訂《政府采購合同》等程序性事項,否則將承擔相應法律責任。
 
 ?。ǘ┤绮少徣蝿杖∠?,則依法廢標并發布公告
 
  根據《政府采購法》第三十六條,“在招標采購中,出現下列情形之一的,應予廢標:……(四)因重大變故,采購任務取消的。廢標后,采購人應當將廢標理由通知所有投標人。”
 
  第三十七條,“廢標后,除采購任務取消情形外,應當重新組織招標;需要采取其他方式采購的,應當在采購活動開始前獲得設區的市、自治州以上人民政府采購監督管理部門或者政府有關部門批準。”
 
  采購人若認為由于目前的疫情防控工作導致采購目的已無法實現,決定取消采購任務的,則應立即作出廢標決定并及時發布公告,避免造成進一步的損失。

  關于已完成開標、評標工作,且已簽訂

  《政府采購合同》的政府采購項目的相關問題
 
  根據《政府采購法》第五十條,“政府采購合同的雙方當事人不得擅自變更、中止或者終止合同。政府采購合同繼續履行將損害國家利益和社會公共利益的,雙方當事人應當變更、中止或者終止合同。有過錯的一方應當承擔賠償責任,雙方都有過錯的,各自承擔相應的責任。”
 
  1、若當前的疫情防控工作對已簽訂的《政府采購合同》的履行不產生影響,則采購人與中標、成交供應商之間仍應依法履行《政府采購合同》。
 
  2、若采購人認為由于目前的疫情防控工作將導致《政府采購合同》無法繼續履行或繼續履行《政府采購合同》也無法實現采購目的,繼續履行合同只是浪費財政性資金的,采購人則應依法與合同相對方解除《政府采購合同》,以免造成進一步的損失。
 
  3、若采購人認為待疫情防控工作結束后可以繼續履行《政府采購合同》,或者只要適當調整《政府采購合同》部分內容即可繼續履行《政府采購合同》的,采購人也可與合同相對方協商簽訂相關《補充協議》。但值得注意的是,采購人仍應本著公平、公正和公開的原則與合同相對方簽訂《補充協議》,不可通過《補充協議》給予合同相對方不正當利益。
 
  關于中標、成交供應商是否有權拒絕簽訂

  《政府采購合同》的相關問題
 
  根據《政府采購法實施條例》第七十二條,“供應商有下列情形之一的,依照政府采購法第七十七條第一款的規定追究法律責任:……(二)中標或者成交后無正當理由拒不與采購人簽訂政府采購合同;…….”
 
  由于供應商無正當理由拒不與采購人簽訂政府采購合同,應承擔相應法律責任,故對“正當理由”的理解和認定就成為判斷供應商拒絕簽訂政府采購活動是否合法的關鍵。
 
  由于目前政府采購法律法規體系未對“正當理由”進行明確的定義和界定,再加上《政府采購法》第四十三條明確規定,政府采購合同適用合同法,所以在實務操作中,財政部門往往是以《合同法》第一百一十七條關于“不可抗力”的定義來認定“正當理由”。而根據《合同法》第一百一十七條的規定:“本法所稱不可抗力,是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。”
 
  新冠肺炎疫情作為一種突發性的傳染病事件,不僅當事人不能預見,而且具有專業知識的病毒學和醫學專家也無法預見。且其從爆發至今,尚未有特效藥能有效治療或阻止其傳播。從構成要件上看,新冠狀肺炎疫情符合前述不可抗力的定義。
 
  綜上所述,本所認為如果中標、成交供應商認為目前疫情防控工作導致其已經無法履行《政府采購合同》,其有權拒絕簽訂《政府采購合同》。
 
  關于中標、成交供應商是否有權解除

  《政府采購合同》的相關問題
 
  根據《政府采購法》第四十三條,“政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務,應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。”
 
  《合同法》第94條第一款規定:“有下列情形之一的,當事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能實現合同目的。”
 
  新冠肺炎疫情符合前述不可抗力的定義已在前文中闡述,這里就不在贅述。那么根據《合同法》以及《政府采購法》的上述規定,如果中標、成交供應商確因疫情防控工作導致其無法履行合同,則其有權解除《政府采購合同》。
 
  關于《政府采購合同》

  當事人違約責任的相關問題
 
  根據《合同法》第117條規定:“因不可抗力不能履行合同的,根據不可抗力的影響,部分或者全部免除責任,但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的,不能免除責任”;《民法總則》第180條規定:“因不可抗力不能履行民事義務的,不承擔民事責任。法律另有規定的,依照其規定。”
 
  根據前述規定,鑒于不可抗力作為法定免責事由,《政府采購合同》當事人因新冠肺炎疫情造成的延遲履行等違約后果,通常不需要承擔民事責任。但應提請各方政府采購當事人關注以下四種例外情形:
 
  1、疫情發生后簽訂的合同。在此情況下,合同當事人應當預見疫情對合同履行的影響,故合同當事人主張據此免責存在無法得到全部或部分支持的風險。就本次新冠肺炎而言,我所傾向于認為,以2020年1月20日鐘南山教授正式宣布新冠肺炎具備“人傳人”特性作為“疫情發生后”的時間節點較為合理。
 
  2、疫情與違約不存在因果關系。若新冠肺炎疫情對履行合同未造成實質性影響,或者當事人的違約并非疫情導致,那么違約方不得以新冠肺炎疫情構成不可抗力為由主張免責。
 
  3、疫情發生在遲延履行期間。根據《合同法》第117條規定,若合同當事人在疫情發生前存在延遲履行行為,導致遲延履行期間遭遇新冠肺炎疫情,那么該違約方不得以新冠肺炎疫情構成不可抗力為由主張免責。
 
  4、一方當事人導致的擴大損失。依據《合同法》第118條規定,若一方當事人在新冠肺炎疫情發生后,未采取適當的減損措施,導致損失擴大的,對于擴大部分的損失,該方當事人不得以新冠肺炎疫情為由主張免責。
 
  關于政府采購爭議解決時效性的相關問題
 
  政府采購爭議解決方式所涉的詢問、質疑以及投訴程序都有嚴格的時效性要求,如采購人或代理機構必須在收到供應商的書面質疑后七個工作日內作出質疑答復等。那么疫情防控事件是否能作為上述程序所涉期限中止、中斷(參考《民事訴訟法》)以及延期的法定事由就成為關乎監管部門和各方采購當事人權益的問題所在。
 
  本所認為,由于《政府采購法》及《政府采購法實施條例》等法律法規未就不可抗力對詢問、質疑以及投訴程序所涉期限是否造成影響作出規定,所以疫情防控事件不能作為上述程序所涉期限中止、中斷(參考《民事訴訟法》)以及延期的法定事由,即政府采購當事人以及監管部門仍以2020年2月3日作為春節假期后的第一個工作日,來計算相關程序的時效問題。
 
  另外本所也注意到,部分省市的政府采購官網也已就上述問題發布了相關文件,如上海市財政局發布的《關于疫情防控期間政府采購投訴舉報工作安排的通知》,明確了自文件發布之日起,上海市財政局不再現場接待外來人員辦理政府采購投訴舉報事宜,暫?,F場受理、質證等工作,相關業務改為網上辦理?,F場業務恢復時間另行通知。
 
  對于文中觀點,如有不同意見,歡迎來稿討論
 
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